Kanun mu, hukuk mu adalet mi?
 

Anayasada devletin amaç ve görevleri sayılırken ‘Devletin temel amaç ve görevleri, … kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır’[1] Devletin nitelikleri yazılırken ise ‘Türkiye Cumhuriyeti, laik sosyal bir hukuk Devletidir’[2] şeklinde ifadelendirilmektedir. Günümüzde hem devletler hem de uluslararası kurumlarda sayılarını kendilerini bile bilmediği hukuk metinleri ortaya çıkmıştır. Ancak bu metinlerin adaleti tesis edip etmediği en büyük sorundur. Uluslararası sözleşmeler, anayasalar ve yasalara bunları yazmakla kanun devleti olunduğu kesindir belki bugünkü anlamda ‘hukuk devleti’ olunabilir ama ‘adalet devleti’ olunamayacağı kesindir.

‘Hukuk Devleti'nin özü “adalet”i sağlamaktır. Adalet yoksa, Hukuk Devleti de Adaletin olmadığı yerde yoktur. Şu halde Hukuk Devleti yerine “Adalet Devleti” demek daha doğru olurdu. Esasen bu terim; Hukuk Devleti terimi 19. yüzyılın başında Almanya'da doğunca, “Pozitif Hukuk Devleti” anlamından çok -veya bu anlamda değil- “Hakk” Devleti, “Hakkaniyet Devleti” anlamında kullanılmakta idi.

Bizde “Hukuk” terimi Tanzimat Dönemi sonlarında ve Batı etkisi ile “Hakk”ın çoğulu olmaktan farklı bir anlam kazandı. İslâm'da bu anlamda “Fıkh” terimi kullanılıyordu ve Hukuk'tan daha geniş bir anlam taşıyordu. “İbadet” kurallarını da içeriyordu. Hukuk Devleti'nin şeklî kuralları saptırılınca terimler de anlam kaymasına uğramıştı. Şeriat ile Fıkh da, Tabiî Hukuk ile Pozitif Hukuk da zihinlerde açıkça ayrılamıyordu. “Batılılaşma” süreci başlayınca terim ve kavram kargaşası büsbütün çoğaldı. Meşrutiyet Dönemi'nde “kanun diye kanun diye kanun tepelendi” tespitine bile bu kargaşa görülebilir.

28 Şubat sonrasında da, bu güne kadar da, Merhum Niyazi Berkes'in “iki yüz yıldır neden bocalıyoruz?” sorusuna “ne münasebet! Artık bocalamıyoruz ki!” tepkisini verecek bir konuma gelemedik. Dehşetle gördük ki birçok zevat, hatta birçok “Hukuk bilgini”, artık Hukuk Devleti'nin şeklî güvencelerini “Kanun Devleti” diye ayırdıktan sonra, bu ayırımın bilincine varıldığı ümîdini temelden yıkıyor, “Kanun diye kanun diye kanun tepelendi” sözü hiç değilse Hukuk Devleti'nin şeklî güvencelerinin iyi düzenlenmesi gereğini belirtirken, bu zevât şeklî güvence ilkelerinden birisi olan ve anlamı da yine doğru bir uzlaşma ile anlaşılamayan “lâiklik ilkesi”ni dolayısı ile: kendi idrâki ile aslında laiklik ilkesi demek olmayan lâiklik ilkesini “adalet” yerine geçirmiş ve ahkâm kesiyor: -Her şeyden önce şunu belirtmeliyim ki: Kanun Devleti ile Hukuk Devleti'nin aynı şeyler olmadığının, Hukuk Devleti tehlikeye girince laiklik ilkesinin korunması için silâhlı koruma mekanizmalarının derhal devreye gireceğinin belirtilmesi (ve bu bağlamda Hukuk Devleti'nin ne olduğunu gerçekten bilenlerin delirtilmesi) gerekir![3]

Kanun olmadan hukuk ve daha adalet devleti arasındaki farkı görmek için tarihin bir kez daha şahit olamayacağı bu iki önemli örnek üzerinde çokça düşünmek gerekecek.

İlk Halife Hz Ebubekir r.a. hilafet makamına seçilir seçilmez şu konuşmayı yapar; “En zayıfınız, ben hakkını ona verinceye kadar, gözümde en güçlünüzdür. En güçlünüz de, onun vermesi gereken hakkını ben alıncaya kadar, en zayıfınızdır”[4] İkinci Halife Hz Ömer r.a. ise hilafet makamına seçilir seçilmez şu konuşmayı yapar “Bu yükü taşıyacak Ben’den daha güçlü bir kişinin olduğunu bilseydim, bu velayeti kabul etmek yerine, kellemin biri tarafından uçurulmasını tercih ederdim.”[5]

Bir Hadis-i Şerif’te “Kim, Müslümanların bir şeyine (işine), ondan daha dürüst, yetenekli ve iyi Müslüman varken –öbürünü- tayin ederse Allah ve Rasulüne hıyanet eder” Bir Başka Hadis-i Şerif’te “Emanet zayi edilmeye başlayınca (kıyamet) saatini bekleyiniz’ Denildi ki, Ya Rasulullah emanetin zayii nedir? ‘Emir ve hükümet ve reislik kabiliyetsizlere teslim edildiği zaman kıyamet saatini bekleyiniz.”[6]

Batı kaynaklı ve laik sistemlerde egemenlik devlete aittir. Bu nedenle bütün yetkiler onun elindedir. Devleti yönetenler değiştikte sitemde de değişiklikler söz konusu olduğundan sürekli savunma refleksi vardır. Bazen bu güç adil olması bile hukuki olması nedeniyle devlet eliyle zulmü öngörür. Devletin hakları şu ya da bu gerekçe ile gasp etmesi halinde geri kazanım için topyekun bir mücadele gerekir. Kanunsuzlaştırılmış bir hakkın alınması için yargının da yapacağı hiçbir şey yoktur. Bu tür sistemlerde yargı ancak kanunla başlıdır. Bu duruma hukuki desek bile adil dememiz imkansızdır. Bunun adına da hukuk devleti değil kanun devleti demek zorundayız. İslam’da ise haklar sürekli ve değişmezdir. Devlet hakları sınırlama, yargının yetkilerini azaltma ve sınırlama yetkisine sahip değildir. Hukuk ve adalet devletin söz ediyorsanız orada temel haklar insanlara koşulsuz sunulmalı ve devlet hiçbir koşulda bu hakları sınırlamaya yetkili olmamalıdır.

Türkiye’de son yüzyılda onlarca kez af kanunları çıkarılmıştır. Bunların hiçbirinde temel haklarını kullandıkları için kanuni ancak hukuksuz ve adaletsiz olarak mahkum edilenlerin hiçbiri affedilmezken hırsızlar, caniler, mütecavizler vs. vs. her türlü adi suç işlemişler affedilmiştir. Halbuki devlete karşı işlenen suçları devlet affedebilirken bireye karşı suçların affı yalnızca hakkına tecavüz edilen kişiye aittir. Kaldı ki Allah c.c.’de kendisine karşı işlenen suçların af yetkisini kendine alırken kullarına karşı işlenen suçların affını hak sahibi kulla bırakmıştır. Kanun devletleri mehter bölüğü gibidirler, hiçbir alanda ilerleyemezler, halkları da mutlu değildir. Adalet devleti ise her açıdan ilerler. Ekonomisi, siyaseti, felsefesi, sanatı rakipsizdir. Çünkü Allah c.c. “İnsanlar arasında hükmettiğiniz zaman adaletle hükmediniz”[7]  “ Ey Davut, biz seni yeryüzünde hükümdar yaptık. O halde, insanlar arsında hak ve adaletle hükmet. …”[8] buyuruyor.

 

Kemal ÖZER
'Dayatmalara Karşı' adlı eserinden